传统司法的智慧:刑起于兵,兵刑同源

2017-04-24作者:赵晓耕, 著编辑:谢爽

《郭沫若全集·考古编》(人民出版社1984年版)第七卷中的《两周金文辞大系考释》一文,解释了西周初期师旂鼎所载的一个军法判例。唐兰的《西周青铜器铭文分代史徵》(中华书局1986年版)一书也对此有说明。原文是:“唯三月丁卯,师旂众仆不从王征于方雷,使厥友弘以告于伯懋父:‘在艿,伯懋父乃罚得、、古三百锊。今弗克厥罚。’懋父令曰:‘宜播,厥不从,厥右征。今毋播,斯又内于师旂。’弘以告于中书史,旂对厥刻于尊彝。”

 

该案大意是:这是三月丁卯日,师旂因为他属下的许多仆官不跟随王去征讨方雷,派了他自己的属僚弘向伯懋父控告:“在(艿)地的时候,伯懋父曾经罚得、、古三人三百锊,到现在也没有真正罚下去(兑现)。”伯懋父命令道:“依法应该放逐那些不跟右军一起出征的人,如果不放逐他们,就意味着和师旂有勾结。”弘把这件事告诉了中书史,师旂宣读了这个判词,并把它刻在彝器上。

 

古时候,这样的判例对以后发生的类似案件有规范作用,所以,久而久之,古人称彝为法律的一种表现形式。

 

从上述案例中我们可以看到,军法是我国最早的部门法之一,早在夏商时就出现了军法以保证军队的行动、战争的胜利。现在已知最早的军法是载于《尚书·甘誓》以及《史记·夏本纪》等书中的夏启征讨有扈氏时,在甘地发布的誓。其主要部分是:“左不攻于左,汝不恭命;右不攻于右,汝不恭命;御非其马之正,汝不恭命。用命,赏于祖,弗用命,戮于社。予则孥戮汝。”译成现代汉语即为:所有在战车左边的,如果不好好完成左边的战斗任务,就是你们不奉行命令;在战车右边的人如果不好好完成右边的战斗任务,也是你们不遵守命令;驾御战车的士兵,如果不胜任而贻误了驾御战车的任务,也是你们不奉行命令。努力完成命令的,就在庙里给以奖励,不努力完成命令的,就在社坛里杀掉。我还要杀你的儿子。



商代对军法十分重视,法制史中经常引用的“师惟律用”即出自殷商甲骨文中。西周的军法在继承夏、商的基础上有所发展,临敌作“誓”仍是军法的主要形式。《尚书·牧誓》《尚书·费誓》均是著名的军事法律。本案例涉及的青铜器师旂鼎铭文即是一个典型的军法判例。它表明,西周时期对“不从王征”这种犯罪已经有了审判机关和简单的诉讼程序。对此判例释文,由于对“斯又内于师旂”一句中“内”字的不同解释,引起了对判例结果的不同解读。

 

从此案中,我们还可以认识到的是:国人对法律自古以来就有许多同西方不一样的观点。在这些不同中正可见中国传统的法律观念,并从中体会其对今天法制的影响。

 

早在夏商之时,人们普遍认为社会的一般规范并不是今天人们认为的法,而是叫“礼”,礼是源自于对神灵的祭祀(礼字繁体作“禮”,由“礻”“曲”“豆”三部分组成,其中“礻”又叫神补旁,是指神;“曲”一说是两串玉;“豆”一说是鼓,是一种祭祀的礼器),在那个神灵与祖先合一崇拜的年代,这种祭祀活动中形成的礼仪规范,便成了人们遵行的准则。渐渐地将许多重要的社会习惯也赋予礼的形式,以使人们普遍遵行。所以千百年来,我们有自称是“礼仪之邦”的说法,却没有自称是“法制国家”的说法。这恰恰是历史的真实写照。

 

这样一套礼仪规范,经过夏商时期,已经深入人心。但是任何社会都会有不遵守和破坏社会规范的言行,因此,就要有相应的制裁方法。我们的祖先从远古部族之间的征战经验中得到了启发,将战场上的杀戮手段,有选择地演变为刑罚手段,用来惩罚违礼者,这就是“出礼入刑”,即你的言行超出了礼仪规范的要求,就落入了刑罚惩罚的范围;而刑罚手段又是源于战争中的杀戮,所以古人称之为“刑起于兵(战争)”。

 

关于“刑起于兵”在中国古代文献中有许多记载,刑字本身就说明了这一点。刑字拆开恰好是一捆兵器,即两个“干”和一个“刂(刀)”,干是古代的一种兵器(一说是盾牌),成语有“大动干戈”;刀则是人们所熟知的兵器,而特别是刀,它成了传统刑罚的主要刑具之一。无论是在罪犯面额上刻划的“黥”刑(又叫墨刑),还是割去犯人耳鼻的“刵”“劓”之刑,以及毁坏生殖器官的“宫”刑、断足的“刖”刑、“剕”刑、剜取膝盖的“膑”刑和砍头的斩刑,都离不开刀。所以古人又说“兵刑同源”,揭示了中国传统刑罚源于战争的特点。

 

西周时期,在王朝中央天子之下负责审理案件的机关是“司寇”,这一机关的长官也叫“司寇”。史书《周礼·秋官》说“司寇”又叫“大司寇”,他的辅佐官称“小司寇”,前者助天子掌全国司法,后者助前者“以五刑听万民之狱讼,附于刑,用情讯之”。“司寇”这一名词与战争不无渊源,“司”是管理,“寇”指外来之敌(如日本人侵入中国,被称为日寇),所以“司寇”是负责抵御外来敌人的意思,但却成了先秦时期的司法长官。从中亦可见司法与战争之关联。夏商周三代的其他司法官称也多与军旅称谓有关,据史书所载,如“司寇”下属有“士师”“士”等十几种官员。地方上设“士”为司法官,也是初审机关,掌其辖区内狱讼。也印证了“兵刑同源”这一古人的判断。


 

 

中国传统法律的这一形成特点,或说古人认为的法律形成的这一特点,深远地影响着我们对法律的理解与认识。西方自文艺复兴以来,法律在人们的观念中是与公平、正义、自由和权利相生相伴的,而在中国,长久以来谈到法律,普通百姓联想到的就是刑,在他们的观念中,法律是与威严、残酷、权力相生相伴的。在国人的心目中,法虽不可以没有,但最好是敬而远之。清代乾隆年间负责编撰《四库全书》的纪晓岚曾言:“法为盛世所不可缺,亦为盛世所不尚。”这种观念曾长久地影响着国人对法律的认知和评价。了解一些中国传统法律文化,对正确认识我们今天的法制、树立正确的法律观念都是不无裨益的。

 

《国语·鲁语上》记载:“大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻凿;薄刑用鞭扑,以威民也。”这其中,甲兵、斧钺正是古代战争用的重要兵器,所以施以重刑,当用兵器为之,自古以来一直是人们心目中根深蒂固的一种认识,这再一次印证了古人对“兵刑同源”“刑起于兵”的判断。


内容来源:书问

作者赵晓耕
出版清华大学出版社
定价42元
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